Το φαινόμενο των δανεικών εργαζόμενων και οι γκρίζες ζώνες

Του Βασίλη Οικονομίδη*

Τόσο ο Έλληνας, όσο και ο κοινοτικός νομοθέτης έχουν κάνει σημαντικά βήματα με σκοπό να αμβλύνουν τους κινδύνους που επιφυλάσσει αυτή η μορφή απασχόλησης στους εργαζομένους.

Οι επιχειρήσεις ,όμως, είναι αυτές που πρέπει να ενεργούν με τέτοιο τρόπο ώστε οι προστατευτικές για τους εργαζομένους διατάξεις να εφαρμόζονται και στην πράξη, χωρίς να παρατηρούνται δυσάρεστα φαινόμενα καταστρατηγήσεων.

Ι. Έννοια δανεισμού

Ο δανεισμός (παραχώρηση) εργαζομένου αποτελεί τριγωνική σχέση μεταξύ του εργοδότη, του εργαζομένου και του τρίτου, η οποία δημιουργείται με τη σύναψη σύμβασης μεταξύ εργοδότη και τρίτου, και έχει ως περιεχόμενο ότι ο εργαζόμενος παραχωρείται («δανείζεται») στον τρίτο, παρέχοντας προσωρινά την εργασία του σε αυτόν.

Η σύμβαση δανεισμού μεταξύ εργοδότη και τρίτου λειτουργεί παράλληλα με τη σύμβαση εργασίας, ενώ ως αντισυμβαλλόμενος εργοδότης παραμένει ο αρχικός εργοδότης.

ΙΙ. Μορφές δανεισμού

1. Γνήσιος ή ευκαιριακός δανεισμός: Ο εργαζόμενος που έχει προσληφθεί από τον αρχικό εργοδότη για να παρέχει εργασία σε αυτόν, με κοινή συμφωνία ή συναίνεσή του, παρέχει την εργασία του σε τρίτο (δανειζόμενη επιχείρηση) για προσωρινό χρονικό διάστημα και μόνο για την κάλυψη κατά κανόνα έκτακτων και ευκαιριακών αναγκών (π.χ. δανεισμός μεταξύ συνδεδεμένων επιχειρήσεων του ιδίου ομίλου).

2. Μη γνήσιος ή κατ’ επάγγελμα δανεισμός: Η αρχική σύμβαση του εργαζομένου προβλέπει ότι ο εργαζόμενος δεν θα παρέχει την εργασία του στον αρχικό εργοδότη, αλλά σε τρίτους που θα υποδεικνύει ο αρχικός εργοδότης. Ο τελευταίος είναι επιχείρηση, της οποίας το αντικείμενο εργασιών είναι ακριβώς να παραχωρεί εργαζομένους σε τρίτους, δηλαδή «Επιχείρηση Προσωρινής Απασχόλησης», η οποία ρυθμίστηκε νομοθετικά με το Ν. 4052/2012, ο οποίος ενσωμάτωσε στην ελληνική έννομη τάξη την Οδηγία 2008/104.

2.1 Επιχείρηση Προσωρινής Απασχόλησης (Ε.Π.Α.) – Άμεσος Εργοδότης: το φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας την παροχή εργασίας από μισθωτούς της σε άλλον εργοδότη (έμμεσο εργοδότη) με την μορφή προσωρινής απασχόλησης.

H άσκηση δραστηριότητας δανεισμού εργαζομένων/προσωρινής απασχόλησης χωρίς να συντρέχουν οι κατά τα ανωτέρω νόμιμες προϋποθέσεις, επισύρει κυρώσεις.

2.2 Σχέση μεταξύ ΕΠΑ και εργαζομένου: Για την παροχή εργασίας με τη μορφή της προσωρινής απασχόλησης απαιτείται η προηγούμενη έγγραφη σύμβαση εργασίας, η οποία καταρτίζεται μεταξύ της Ε.Π.Α. και του εργαζομένου.

Αντισυμβαλλόμενος εργοδότης παραμένει η ΕΠΑ, η οποία διατηρεί όλα τα δικαιώματα και υποχρεώσεις του εργοδότη. Ωστόσο, προβλέπεται πως ο έμμεσος εργοδότης είναι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον υπεύθυνος, έναντι του μισθωτού για την ικανοποίηση των μισθολογικών δικαιωμάτων του και την καταβολή των ασφαλιστικών του εισφορών.

Θεμελιώδους σημασίας είναι η αρχή της ίσης μεταχείρισης από τον έμμεσο εργοδότη, των εργαζόμενων με σύμβαση εργασίας και εκείνων με σχέση εργασίας προσωρινής απασχόλησης.

2.3 Σχέση μεταξύ ΕΠΑ και έμμεσου εργοδότη: Μεταξύ της ΕΠΑ και έμμεσου εργοδότη συνάπτεται εγγράφως σύμβαση παροχής υπηρεσιών, δυνάμει της οποίας η ΕΠΑ αναλαμβάνει έναντι του έμμεσου εργοδότη την υποχρέωση να του παραχωρεί μισθωτούς της. Η αμοιβή της Ε.Π.Α., κατά κανόνα, περιλαμβάνει το κόστος των αποδοχών του εργαζομένου και της εν γένει διαχείρισης της εργασιακής σχέσης (ασφαλιστικές εισφορές, κόστος εκπαίδευσης κ.ά.) καθώς και το επιχειρηματικό κέρδος της.

2.4 Σχέση μεταξύ εργαζομένου και έμμεσου εργοδότη: Χαρακτηριστικό της σχέσης που αναπτύσσεται μεταξύ εργαζομένου και έμμεσου εργοδότη είναι η έλλειψη συμβατικού δεσμού.

Εκ του γεγονότος ότι ο εργαζόμενος εντάσσεται στην εκμετάλλευση της τρίτης επιχείρησης δημιουργείται ένα πλέγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων μεταξύ του εργαζομένου και του έμμεσου εργοδότη, κυριότερο των οποίων αποτελεί η άσκηση από τον τελευταίο του διευθυντικού δικαιώματος.

IV. Συμβάσεις έργου που υποκρύπτουν παράνομη προσωρινή απασχόληση

1.1. Στη σύγχρονη οικονομική ζωή μεγάλη ανάπτυξη γνωρίζει η ανάθεση, βάσει συμβάσεων έργου ή παροχής υπηρεσιών, σε τρίτους συγκεκριμένων δραστηριοτήτων και λειτουργιών της επιχείρησης, οι οποίες προηγουμένως εκτελούνταν από τμήματα της ίδιας της επιχείρησης και με το δικό της προσωπικό (“outsourcing”). Τέτοιες δραστηριότητες είναι π.χ. οι υπηρεσίες καθαριότητας, τεχνικής υποστήριξης (IT services), φύλαξης και ασφάλειας του κτιρίου κ.λπ. Ολοένα και πιο συχνά εμφανίζεται στην πράξη το φαινόμενο οι τρίτες επιχειρήσεις – εργολάβοι να εκτελούν τις ανατιθέμενες δραστηριότητες με προσωπικό τους εντός των εγκαταστάσεων της επιχείρησης (“inhouse – outsourcing”).

1.2 Οι νομοθετικοί περιορισμοί, οι προστατευτικές για τους εργαζόμενους διατάξεις καθώς και η αναγνώριση ευθυνών σε βάρος της επιχείρησης στην οποία παραχωρείται ο εργαζόμενος δημιούργησαν μία «κίνηση φυγής από την προσωρινή απασχόληση προς τη σύμβαση έργου», η οποία απαντάται στην πράξη υπό τις εξής δύο μορφές:

α) πολλές επιχειρήσεις – αποδέκτες των υπηρεσιών υπό το μανδύα μίας σύμβασης έργου στην πραγματικότητα προσλαμβάνουν προσωπικό αντί να αναθέτουν την εκτέλεση ενός συγκεκριμένου έργου. Απώτερος σκοπός είναι η αποφυγή των υποχρεώσεων που φέρει ο έμμεσος εργοδότης στην περίπτωση που έχει συναφθεί σύμβαση προσωρινής απασχόλησης (π.χ. επικουρική του ευθύνη για μισθολογικά δικαιώματα εργαζομένου, μετατροπή της σύμβασης σε αορίστου χρόνου με τον έμμεσο εργοδότη, αρχή της ίσης μεταχείρισης κ.ο.κ),

β) αντίστροφα επιχειρήσεις ως πάροχοι των υπηρεσιών, χωρίς να πληρούν τις προϋποθέσεις του νόμου για σύσταση ΕΠΑ, προβαίνουν σε δανεισμό εργαζομένων προς τρίτες επιχειρήσεις μέσω κατ’ επίφαση συμβάσεων έργου.

1.3 Κρίσιμη είναι η διάκριση της σύμβασης έργου από τη σύμβαση παραχώρησης προσωπικού. Θα προσπαθήσουμε να σταχυολογήσουμε ορισμένα ενδεικτικά κριτήρια που διευκολύνουν τη διάκρισή τους:

 Διευθυντικό δικαίωμα

Στην περίπτωση του κατ’ επάγγελμα δανεισμού, το προσωπικό που διατίθεται από την ΕΠΑ εντάσσεται πλήρως στην εκμετάλλευση του έμμεσου εργοδότη και υπόκειται στο διευθυντικό του δικαίωμα. Αντίθετα, στην περίπτωση της σύμβασης έργου οι εργαζόμενοι ως βοηθοί εκπλήρωσης του εργολάβου υπόκεινται πλήρως και αποκλειστικά στο διευθυντικό δικαίωμα του εργολάβου, όντες «ξένο σώμα» ως προς την τρίτη επιχείρηση.

 Ευθύνη για ζημίες του προσωπικού

Η ευθύνη των ΕΠΑ εξαντλείται στην επιλογή και διάθεση του κατάλληλου προσωπικού για τη συμφωνημένη θέση για όλο το χρονικό διάστημα του δανεισμού, ενώ τυχόν πλημμελής εκπλήρωση εκ μέρους του εργαζομένου δεν γεννά ευθύνη της ΕΠΑ. Αντίθετα, στη σύμβαση έργου, ο εργολάβος ευθύνεται για ζημίες που προκάλεσε το προσωπικό του κατά την εκτέλεση της εργασίας.

 Οργανωτική δομή

Οι Ε.Π.Α. επιβάλλεται να έχουν ένα αυστηρά καθορισμένο αντικείμενο δραστηριότητας, το οποίο συνίσταται, ιδίως, στην επιλογή και διάθεση προσωπικού. Αντίθετα, ο εργολάβος διαθέτει αυτοτελή επιχειρηματική οργάνωση, που καθιστά δυνατή την άσκηση δραστηριότητας που εκτείνεται και σε άλλα αντικείμενα τα οποία απαιτούν συγκεκριμένη υλικοτεχνική υποδομή και τεχνογνωσία.

 Εκτελούμενες εργασίες

Στην περίπτωση του κατ΄ επάγγελμα δανεισμού, το αντικείμενο της σύμβασης είναι ουσιαστικά η προμήθεια εργασιακής δύναμης, η οποία μπορεί να ενταχθεί στην εν γένει παραγωγική δραστηριότητα της τρίτης εταιρείας. Αντίθετα, το έργο/υπηρεσίες που αναλαμβάνει ο εργολάβος αφορούν ένα αποτέλεσμα συγκεκριμένο και διακριτό, το οποίο μπορεί εν δυνάμει να “αποσπασθεί” από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες της επιχείρησης.

* Ο Βασίλης Οικονομίδης είναι ιδρυτής και Διευθύνων Εταίρος της Β. Δ. Οικονομίδης και Συνεργάτες (VDI LAW FIRM)